Preventive law is een beweging die in de jaren ’50 in de Verenigde Staten ontstond. De grootste pleitbezorger in Nederland voor deze manier van rechtsdenken is Eric van de Luijtgaarden, bijzonder hoogleraar preventive law aan de Universiteit Maastricht en ook verbonden als lector aan Zuyd Hogeschool. Hij stelt dat juridisering en rechtsvervreemding in ons land nare consequenties met zich meebrengt. “Het recht is niet onbelangrijk, dus je moet een aantal dingen natuurlijk netjes vastleggen. Maar de regels en wetgeving zijn vaak al dermate specifiek en duidelijk dat je daar niet nog met een ingewikkeld contract een schepje bovenop moet doen, zeker niet als het de verhoudingen tussen partijen op scherp stelt en het ten koste gaat van de onderlinge samenwerking.”
Van de Luijtgaarden vindt dat er binnen het recht veel mensgerichter moet worden gewerkt, zoals ook het uitgangspunt is bij conscious contracting. “Zonder het recht daarmee tekort te doen. Sterker nog: ik denk dat je het recht daar juist mee dient, want het is tenslotte ooit gemaakt voor de mens. Doordat het rechtssysteem steeds meer is verfijnd en er uitzondering op uitzondering is bijgekomen, zijn we als samenleving het doel van het rechtssysteem uit het oog verloren.”
Destructieve gevolgen
Ook advocaat Bas Martens, partner bij Lexence Advocaten & Notarissen in Amsterdam, die zich specialiseert in conscious contracting en dat toepast in de groot zakelijke markt, vindt dat het recht soms te veel is doorgeschoten. “Het recht wordt op een gegeven moment door juristen gepromoveerd tot een soort ultiem kader voor geschillenbeslechting, maar voor cliënten is het recht vaak maar gewoon één van de vele factoren die bij hun afwegingen relevant zijn.”
Martens heeft naar eigen zeggen grote affiniteit met preventive law, omdat hij in zijn praktijk zelf heeft waargenomen dat geschillenbeslechting via de officiële kanalen, zoals de gang naar de rechter of arbitrage, destructieve gevolgen kan hebben voor onderlinge verhoudingen. “Zeker waar het om geschillen bij een aanvankelijk voorgenomen langdurige samenwerking ging, verstoorden die wijze van geschillenbeslechting vaak definitief de onderlinge relatie. En in mijn ogen leidde dat ook tot maatschappelijke schade, bijvoorbeeld doordat projecten vertraging opliepen”, aldus Martens.
Van de Luijtgaarden voegt daaraan toe: “Er wordt bij conflicten vaak alles uit de kast gehaald, zonder na te gaan: waarom zitten we hier nu eigenlijk, wat willen we? Hoe kunnen we er nu zo goed mogelijk uitkomen met inachtneming van ieders belang? Natuurlijk heb je daar juridische middelen bij nodig, maar soms zul je ook een strategische zet moeten doen, door bijvoorbeeld HR in te zetten of heb je misschien andere hulpverleners nodig dan juristen.”
Volgens Martens bieden conscious contracting en preventive law goede instrumenten om ervoor te zorgen dat partijen zich al voordat een conflict zich kan aandienen, hebben gevonden in een oplossing. “Het faciliteert als het ware de creativiteit van partijen om te voorkomen dat er een geschil komt. Dat maakt het zeer geschikt voor mijn praktijk, zeker als het gaat om langdurige samenwerkingen met een innovatief karakter en grote projecten in de bouw.” Van de Luijtgaarden: “Juristen lopen bij preventive law weleens tegen regels van de orde aan of tegen de gewoontes van de tegenpartij, maar als ze hun doelen voor ogen houden, blijken juristen heel creatieve mensen te zijn. Dat moet ook wel, want je kunt de complexe werkelijkheid niet vastleggen in regels en dan zeggen: Pas maar toe. Dan kun je het net zo goed door computers laten doen. Beter nog zelfs.”
Dominus litis
Waar dit project zich vooral concentreert op het arbeidsrecht, wil Martens juristen laten zien dat preventive law ook op andere rechtsgebieden kan worden toegepast. “Het wordt soms weggezet als een vrijzinnige manier van denken, maar ik wil laten zien dat het juist heel noodzakelijk is in een commerciële praktijk. Het hangt niet alleen maar samen met menselijk ondernemen, medemenselijkheid of ‘goed doen’; preventive law is heel dienstbaar als het gaat om grote zakelijke en maatschappelijke belangen.”
Hij vervolgt: “Eén van de kernwaarden van advocaten is dat ze ‘dominus litis’ zijn, ‘meester van het proces’. Dat betekent dat je niet alleen maar pleitbezorger bent van je klant, maar dat je die klant ook een spiegel voorhoudt en soms oproept goed na te denken over zijn of haar handelen. Ik vertel mijn cliënten dat het een keuze is om het conflict aan te gaan, want het is niet per se noodzakelijk om een geschil op die manier op te lossen. En als advocaten leren om meer empathie te hebben, hoeven ze niet altijd zo conflictgericht te zijn.” Van de Luijtgaarden: “Door de drukte van de samenleving, de verregaande juridisering, maar vooral ook door de manier waarop we juristen opleiden, is dominus litis in de dagelijkse praktijk heel erg naar de achtergrond verdwenen.”
Hoop frustratie
Maar hoe zorg je er nu voor dat al die bestaande advocaten niet meer meteen in de vechtstand schieten of contracten blijven opstellen die alleen in het belang van de eigen cliënt zijn? Met andere woorden: dat ze meer de kant opgaan van preventive law en conscious contracting? “Ik heb niet de illusie dat we ineens alle bestaande patronen en gewoonten in de advocatuur kunnen veranderen”, zegt Martens. “Dat hoeft ook niet, want dat leidt tot een hoop frustratie. Ik denk dat we ons moeten concentreren op een groep mensen die dit wel wil, omdat zij zullen zien en ervaren dat ze hun cliënten hiermee beter kunnen bedienen. En we kunnen ons richten op de nieuwe lichting jonge advocaten, die nu tijdens de beroepsopleiding voor advocaten meer dan vroeger worden getraind in de vaardigheden die daarvoor nodig zijn. Daarnaast is het zaak de markt te laten zien dat er een alternatief wordt geboden. Als cliënten weten dat deze manier van oplossen bestaat, zal er vanzelf vraag naar komen.”
Volgens Van de Luijtgaarden moet je om verandering teweeg te brengen, mensen verleiden zelf na te denken. Maar hij vraagt zich wel af of je van jonge mensen kunt verwachten dat ze gelijk actie ondernemen, omdat je ze een hele last op de schouders legt. “Je moet namelijk een combinatie hebben van mensenkennis, wijsheid, nadenken en natuurlijk goede juridische kennis. Ik denk niet dat veel jonge juristen het anders durven te doen als ze bij een organisatie komen, want dat vergt wel meteen heel veel stevigheid van ze.” Martens heeft zijn hoop in tegenstelling tot Van de Luijtgaarden juist gevestigd op de jonge generatie. “De echte creativiteit, het out of the box denken, zit bij hen. Ze moeten alleen de ruimte krijgen van de oudere generatie om dat toe te passen.”
Meer informatie over preventive law vind je hier.
